رویکردی فقهی به اصل آزادی در ازدواج از منظر اسناد حقوق بشری

رویکردی فقهی به اصل آزادی در ازدواج از منظر اسناد حقوق بشری

چکیده

بند الف ماده­­ی پنجم اعلامیه­­ی اسلامی حقوق بشر(قاهره) مصوَّب چهاردهم محرّم سال 1411 قمری، خانواده را، پایه­­ی جامعه معرفی نموده و مقرر داشته که زناشویی اساس ایجاد آن می­باشد؛ بنابراین مردان و زنان حقِّ ازدواج دارند و هیچ قید و بندی که بر پایه­­­ نژاد یا رنگ یا قومیّت باشد، نمی­تواند از این حقِّ آنان جلوگیری کند. همین اصل، یعنی حقِّ آزادی در ازدواج، با اندک تفاوت ظاهری، در ماده­ی­­­ شانزدهم اعلامیه جهانی حقوق بشر(1948)، عنوان شده­ است. پژوهش انجام شده با روش توصیفی-تحلیلی، مستند به بند الف ماده­ی پنجم سند اسلامی و تفسیر آن بوسیله­ی ماده­ی بیست و پنجم همان سند، تأمین حدّاکثری اصل آزادی در ازدواج را مبتنی بر سند و مفاهیم اسلامی، به اثبات رسانیده است. از نتایج مهم مطالعه­ی­ حاضر، نگرشی نو به مفهوم کفویّت؛ موافق با اصل آزادی و همچنین یکسان دیدن این اصل از منظر اسناد حقوق بشری، مطابق برخی تفسیرهاست.

کلید واژه: حقوق بشر، سند اسلامی حقوق بشر، آزادی در ازدواج، ولایت در نکاح، رضایت یا اذن ولی، مفهوم کفویّت،

Juridical View to Freedom Marriage in the Human Right Documents

Abstract

First paragraph of fifth article in Islamic statement about human right (1990) to explain family as base of community and marriage is foundation for it, therefor men and women have right of marriage without any limitation based of descent or color or racial that cannot limit their rights. This rule means freedom in marriage with little different state in article sixteenth of world statement human rights (1948) and article twelfth of European convention on human rights (1953) and article tenth international promising of economic and social and cultural rights (1966). Accomplished study, with a descriptive-analytic method based on first paragraph of Islamic bill and interpretation by twenty fifth that same with to point juridical and legal sources of Islam to prove maximum securing about freedom in marriage based Islamic bill. One of the important results in present study, to unify freedom in marriage point of view human right documents according to some interpretation that state from it.

Keyword: human rights, Islamic statement about human rights, freedom in marriage, matching in marriage, province, satisfaction

طرح مسأله

بند 1 ماده­ی 16 اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر 1948 مقرر داشته است:«هر زن و مرد بالغی حق دارد بدون هیچگونه محدودیَّتی از نظر نژاد، ملّیت، تابعیّت یا مذهب با همدیگر زناشویی کنند و تشکیل خانواده دهند». ماده­ی12 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر 1953 حقِّ آزادی در ازدواج را پیش­بینی نموده است. ماده­ی 10 میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی 1966 گویای این مسأله است که:«... ازدواج باید با رضایت آزادانه­ طرفین که قصد آن را دارند، واقع شود». به غیر از اسناد حقوق بشری غربی، در سند اسلامی حقوق بشر قاهره1990 (بند الف ماده­ی پنجم) همین اصل با اندک تفاوت ظاهری پیش­بینی شده است. در این بند آمده است که «خانواده، پایه­ی ساختار جامعه است و زناشویی اساس ایجاد آن می­باشد، بنابراین مردان و زنان حقِّ ازدواج دارند و هیچ قید و بندی که بر پایه­ی نژاد یا رنگ یا قومیّت باشد، نمی­تواند از این حقِّ آنان، جلوگیری کند». با توجه به مقدمه بالا، می­توان پرسید که، چقدر مشابهت و تطابق بین اصل آزادی ازدواج در اسناد حقوق بشری غربی، و اصل آزادی در نکاح مطرح شده در سند اسلامی وجود دارد؟ آیا اصل آزادی مذکور در سند اسلامی، دارای وجوه افتراق اساسی و مهمّی با معادل خویش در اسناد غربی، است؛ به طوری که نمی­توان وفاق قابل توجهی حتّی بوسیله­ی تفاسیر معتبر، بین آن­ها بدست آورد؟ آیا مفاهیم ولایَّت در نکاح، کُفویّت و اذن یا رضایت ولیّ در فقه و حقوق اسلامی، با توجه به تفسیر بند الف ماده­ی پنجم سند قاهره، به استناد ماده­ی بیست و پنجم همان سند، مغایر با اصل آزادی در ازدواج، می­باشد؟ قیدهای مذکور در اسناد حقوق بشری أعم از غربی و اسلامی راجع به اصل آزادی چگونه باید تفسیر شوند؛ آیا حصری بوده یا تمثیلی؟ و چه تفاوتی از این منظر در نتیجه به وجود خواهد آورد؟ هدف از طرح این مسائل نه تنها اثبات ترتُّب طولی و ضامن بودن قوانین حقوق بشر اسلامی برای اصل آزادی در ازدواج، بلکه اثبات قابلیَّت مضاعف و تقدّم این قوانین بر قوانین حقوق بشری، جهت استحکام و جلوگیری از افزایش معضل طلاق و از هم پاشیدگی بنیان خانواده­هاست. با توجه به بررسی انجام شده، اصل آزادی در ازدواج از منظر اسناد حقوق بشری و بالأخص سند اسلامی حقوق بشری، مورد بحث و بررسی مستقلی قرار نگرفته است. ناگفته نماند بحثهای مرتبط با این اصل مانند کُفویَّت، در فقه و حقوق اسلامی مورد توجه بسیاری، خصوصاً فقها، قرار گرفته است، لکن تکیه حقوقدانان ایران،کمتر روی بحث مهمّی مثل کُفویَّت به علَّت فقدان یا اندک بودن برآیند حقوقی قضیه، بوده است.

1. مفهوم آزادی در ازدواج و حقوق بشر

اوّلین اصطلاحی که می­بایست تعریف شده و معنای آن روشن گردد، مفهوم تعبیر « آزادی در ازدواج» است. منظور از آزادی چیست؟ آزادی نامحدود و ازدواج هر فرد با فرد دیگر ولو همجنس یا غیر همجنس؟! چنانکه مجلس لُردهای کشور انگلستان قانون «همجنس بازی» را در شور دوم خود تصویب کرد. این قانون که قبلاً به تصویب مجلس عوام انگلیس رسیده بود، از طرف الیزابت دوّم ملکه­ی بریتانیا توشیح گردید (مطهری، 1381: 325). آیا به قول غربی­ها آزادی هر فردی مطلقاً محترم است و باید محفوظ بماند، مگر آنجا که مزاحم آزادی دیگران باشد، به عبارت دیگر آزادی را جز آزادی نمی­تواند محدود کند. بر خلاف تصور بسیاری از فلاسفه­ی غرب، آن چیزی که مبنا و اساس حقِّ آزادی و لزوم رعایت و احترام آن می­گردد، میل و هوی و اراده­ی فرد نیست، بلکه استعدادی است که آفرینش برای سیر مدارج ترقّی و تکامل به وی داده است. اراده­ی بشر تا آنجا محترم است که با استعدادهای عالی و مقدَّسی که در نهاد بشر است، هماهنگ باشد و او را در مسیر ترقّی و تعالی بکشاند، امّا آنجا که بشر را به سوی فنا و نیستی سوق و استعدادِ نهانی را به هدر می­دهد، احترامی نمی­تواند داشته باشد(مطهری، بی­تا: 34). چون نکاح قراردادی مهمّ است و از لحاظ فردی و اجتماعی قابل مقایسه با قراردادهای دیگر نیست، شارع شرایط و آثار خاصی برای آن قائل شده و آزادی اراده افراد را در این زمینه محدود کرده است. به دیگر سخن، اصل حاکمیَّت اراده که در قراردادها نقش اساسی ایفاء می­کند، در نکاح اهمیّت چندانی ندارد. البته زن و مرد در انتخاب همسر و بستن یا نبستن نکاح قانوناً آزادند(صفایی و امامی، 1393: 1، 23). آثاری که اصل حاکمیّت اراده در مرحله انعقاد عقد از خود به جا می­گذارد از دو لحاظ قابل بررسی است؛ یکی از لحاظ ماهوی و دیگری از لحاظ شکلی. از لحاظ ماهوی، اصل حاکمیّت اراده متضمن آزادی در انعقاد یا عدم انعقاد عقد، آزادی در انتخاب طرف عقد و آزادی در تعیین محتوای قرار داد می­باشد. از لحاظ شکلی نیز، اصل حاکمیّت اراده متضمن اصل رضایی بودن قراردادها می­باشد(شهبازی، 1392: 483). بنابراین منظور ما از اصل آزادی در عقد ازدواج، آزادی ناظر به اراده و اختیار طرفین عقد یا یکی از آنان، در انتخاب طرف عقد یعنی همسر و شرایط حاکم بر آن تعریف می­شود. واکاوی دلایل عقلانی، تجربی، قانونی یا عرفیِ هر رفتار، هر شرایط یا ویژگی خاصّی، که بوسیله متون شرعی یا قوانین داخلی، از جانب غیرِ دختر و پسر یا زن و مرد، یا از جانبِ یکی از طرفین عقد نسبت به دیگری(شرایط)؛ تجویز شده و مغایر با اصل آزادی می­نماید؛ می­تواند به تبیین وجود تقابل یا عدمِ تقابل این متون با اصل آزادی ازدواج کمک شایانی کند.(البته این تعریف منصرف از شروط ضمن عقدیست که با توافق حاصل شده­اند). با توجه به این که اصل آزادی در ازدواج بیشتر مُلاقی با مفاهیم ولایَّت در نکاح، رضایت پدر در نکاح دختر باکره(رفتار أعم از فعل و ترک فعل) و کُفویَّت (شرایط) است، پژوهش ما منحصر به همین موارد، یعنی متون شرعی یا قانونی مرتبط با این قضایا و ظاهراً مغایر با اصل آزادیست.

امّا در تعریف حقوق بشر، اختلاف نظر فراوانی وجود دارد. تعاریف ارائه شده، لزوماً متعارض نیستند، بلکه تفاوت آن­ها بیشتر به این دلیل است که هر کدام، به بُعدی خاص بیشتر توجه کرده­اند. جان مایه­ی مشترک همه­ی این تعاریف در وابستگی این حقوق به ذات آدمی است. در جمع­بندی نقاط مشترک همه­­ی تعاریف متفاوت می­توان گفت: حقوق بشر، حقوق ذاتی و طبیعی آدمی است که به انسان بودن او مربوط است. به همین جهت مستقل از اراده­ی دولت­ها، غیر قابل تغییر، دائمی، فراگیر و جهان شمول است. امّا در مورد نامشروط و غیر قابل سلب بودن آن فی ­الجمله، دیدگاه­های دیگری نیز وجود دارد(دانش­پژوه،1390: 7، 6). البته نگاهی به مفاد اعلامیه جهانی حقوق بشر، به عنوان مهمترین سند بین­اللمللی حقوق بشر، که تقریباً از سوی همه­ی کشورها پذیرفته شده است، در تعریف فوق تردید پدید می­آورد. از یک سو پاره­ای از مواد اعلامیّه، بیش از آن که حتّی بیانگر حقّی باشد، تبیین کننده­ تکالیف­اند. از سوی دیگر موضوع پاره­ای از حقوق به صنف­های خاص و نه همه­ی انسان­ها مربوط می­شود. بنابراین به نظر می­رسد برای دستیابی به تعریفی جامع­تر که بتواند مهم­ترین سند بین الملی حقوق بشر را نیز شامل شود، باید در تعریف مزبور تجدید نظر کرد. از این رو بهتر است حقوق بشر را اینگونه تعریف کرد «حقوقی است که همه­ی ابنای بشر، یا همه­­ی آحاد یک صنف خاص، فارغ از ویژگی­های نژادی، قومی، ملّی و مانند آن از آن برخور دارند»(همان/8).

2. تقریر محلِّ نزاع

بازگشت تقریر محلِّ نزاع به پاسخ­ سوالاتی است که در مقدمه بحث ما مطرح گردید. مسلَّماً اصل آزادی ازدواج مطرح شده در اسناد حقوق بشر غربی خاصّه اعلامیه جهانی مانند «نژاد، ملیّت، تابعیّت و حتّی مذهب و نه دین(البته با تفصیلی که خواهد آمد)، مطابق برخی تفسیرها، می­تواند موافق و مطابق با اصل آزادی مذکور در سند اسلامی حقوق بشر قاهره­ باشد. با این تعبیر که اصل مذکور در اسناد غربی دارای نکات اشتراک و نکات افتراقی با اصل آزادی در سند اسلامیست؛ یعنی به تعبیر منطق­دانان رابطه­ی آنها از نسب اربعه، عموم و خصوص من وجه می­باشد. مطابق ماده­­ی بیست و پنجم سند اسلامی حقوق بشری، «شریعت اسلامی، تنها مرجع برای تفسیر یا توضیح هر ماده از مواد این اعلامیه است». روشن کردن وجوه افتراق مذاهب خمسه و از آن مهمتر، نقاط مشترک این مذاهب با یکدیگر و با حقوق موضوعه­ی ایران که در این مورد مبتنی بر دیدگاه فقهاست، به عنوان تفسیر بند الف ماده­ی پنجم حقوق بشر اسلامی (قاهره/1411 ق) و در گام بعدی نقاط افتراق آن با ملاکات عنوان شده جهت برخورداری از اصل آزادی ازدواجِ مطرح در اسناد غربی، محل نزاع پژوهش ما به شمار خواهند آمد. در بند دوّم ماده شانزدهم آمده که «ازدواج باید با رضایت کامل و آزادانه­ی زن و مرد واقع شود». همین تعبیر دقیقاً در بند آخر ماده­ی دهم میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و..... بدین صورت بیان شده است: « خانواده عنصر طبیعی و اساسی جامعه است ....... ازدواج باید با رضایت آزادنه­ی طرفین که قصد آن را دارند، واقع شود». این دو ماده نیز با بحث «ولایَّت در نکاح»، همچنین با «رضایت پدر یا جدِّ پدری در نکاح دختر باکره» تقابل و برخورد خواهند داشت. همچنین به نظر ما مصادیق اصلِ آزادی در ازدواج مذکور در سند اسلامی(نژاد یا رنگ یا قومیّت) و معادلِ آن در اسناد غربی بالأخص اعلامیّه جهانی حقوق بشر(نژاد، ملیّت، تابعیّت یا مذهب) مشابه و ملاقی با بحث «کُفویَّت» در فقه و حقوق اسلامیست. بنابراین سه مقصد اصلی بالا محلِّ­ نزاع ما را تشکیل خواهند داد.

1-2- ولایَّت در نکاح

در این بخش مقصود از ولایت در نکاح، انجام عقد ازدواج برای صغیر است. علَّت اینکه ما در اینجا از عقد نکاح برای سفیه و مجنون سخنی به میان نیاوردیم، وجود قیدِ «بالغی» در اعلامیه جهانی حقوق بشر و فقدان این قید در سند اسلامیست. به نظر می­رسد در این زمینه فقهای عامّه از نظر ترتیبِ اولیاء عقد نکاح با هم اختلاف داشته باشند؛ به طوری که حنفیه­ها ولایت در ازدواج را به ترتیب برای پسرِ زن در صورت وجود آن، گرچه از زنا باشد، سپس برای پسرِ پسرِ زن، پدر، جدِّ پدری، برادر شقیق[1]، سپس برادر پدری، پسر برادر شقیق، سپس پسر برادر پدری، عمو، پسر عمو، و الخ قائل شده­اند. مالکی­ها گفته­اند: ولیّ، پدر است و سپس وصّی پدر، پسر گرچه از زنا باشد ولیّ برای زن محسوب می­شود، سپس برادر، پسرِ برادر، جدّ، عمو و الخ و در نهایت ولایت به حاکم منتقل می­شود. شافعی­ها گفته­اند: ولیّ پدر است، سپس جدِّ پدری، برادر شقیق، برادر پدری، پسر برادر، عمو، پسر عمو و الخ و سپس ولایت به حاکم منتقل می­شود. حنابله قائل به ولایتِ پدر، وصیِّ پدر، سپس به قاعده الأقرب فالأقرب از عصبیات[2] مانند ارث و در نهایت قائل به ولایتِ حاکم شده­اند. باید اضافه کرد که ولایت از نظر فقهای اهل سنَّت دارای تقسیم ­بندیهایی است، از جمله ولایتِ قاصر و مُتعدِّی و ولایت مُتعدِّی به ولایت جَبر و غیر جَبر تقسیم می­شود[3](الجزیری، 1424: 4، 39-29/ مغنیه، 1421: 2، 324). ولایت در امر نکاح مطابق نظر برخی فقیهان ما تنها از آن پدر، جدِّ پدری، حاکم و وصیِّ معین شده از جانب پدر و یا جدِّ پدری است(شهید اوَّل، 1411: 2، 56/ شهید ثانی، 1389: 9، بی­جا). لکن مشهور فقها، قائل به عدم ولایت وصی­اند. قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در حقوق مدنی، نکاح امری کاملاً شخصی دانسته می­شد و اراده­ی طرف نکاح، به جز در مورد مجنون از شرایط اساسی نکاح به شمار می­آمد. هر چند که قانون مدنی در این خصوص تصریحی نداشت(افروز، 1396: 68). در حال حاضر به موجب ماده 1041 «عقد نکاح قبل از بلوغ، به عقد نکاح قبل از رسیدن به 15 سال تمام شمسی برای پسران و 13 سال تمام شمسی برای دختران تبدیل و منوط به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه صالح» شده است. این ماده که اصلاحی 1381 بوده و همچنین پیشینه این ماده یعنی ازدواج قبل از بلوغ(به استناد تبصره1 ماده 1210، 15 سال تمام قمری برای پسر و 9 سال تمام قمری برای دختران) مطابق ماده­ی 1041 ق.م مُصوَّب 1370 که به پیروی از دیدگاه مشهور فقیهان امامیه پیش­بنی شده بود، مورد انتقاد قرار گرفته و گفته شده است، انتخاب همسر برای کودک، او را از طبیعی­ترین حقِّ خویش(انتخاب همسر مطابق با اصل آزادی) محروم ساخته و به طفل صدمه می­زند. بنابراین فرض ضرر در نکاحی که ولیِّ قهری درباره آن تصمیم گیرد، برای کودک وجود داشته و مغایر با اصل آزادی در انتخاب همسر می­باشد. ماده 23 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 نیز درباره­ی سنِّ ازدواج چنین تمهیداتی را با تفاوت­های مانند تغییر سن ازدواج از 15 سال به 18 برای دختر و از 18 به 20 سال، برای پسر، همراه با استثنائی برای دختران یعنی15 سال پیش­بینی کرده بود(تاجانی، 1384: 417). ایرادی که به همین مصوَّبه وارد شده، این بود که با منعِ‌ ازدواج‌ دختران‌ و پسران‌ جوان،‌ مهارکردن‌ نیازهای‌ جسمی‌ و مادّی‌ اینان‌ چگونه‌ باید صورت می­پذیرفت. آیا غرایز سرکش‌ این‌ جوانان‌ در فاصله‌ بین‌ سنِ‌ بلوغ‌ و سن‌ قانونی‌ ازدواج‌، نیازی‌ به‌ اداره‌ کردن‌ نداشته و اگر قالب‌ ازدواج‌ برای‌ آن‌ مناسب‌ نبود،‌ چه‌ نهادی‌ برای‌ جانشینی‌ آن‌ باید پیشنهاد می‌شد؟ روبرو شدن‌ با چنین‌ سوال­هایی‌ بود‌ که‌ خردمندان‌ بیشتر کشورها را بر آن‌ داشته‌‌ تا سن‌ِّ ازدواج‌ را پایین‌تر از سن‌ رشد قرار دهند.(کاتوزیان، حقوق خانواده/بی­جا). دیدگاه مشهور فقیهان در زمینه­ سنِ بلوغ پسران و دختران می­توانست پاسخِ معقولی به مهار تمایلات جنسی و طبیعی زن و مرد باشد. در این فرصتی که دختر و پسر تمایل جنسی را احساس می­کنند و از نظر جنسی آماده آمیزش با جنس مخالف می­شوند، نکاح امکان برآورده شدن معقول این تمایلات را فراهم می­ساخت. با وجود این، هدف قوانین در نظارت و اداره زناشویی، تشکیل خانواده و حفظ سلامت و تربیت فرزندان ناشی از این پیوند است. رسیدن به چنین هدفی ممکن است، مستلزِم تعبُّدی نبودن سن خاصّ برای بلوغ باشد. همچنین در پاسخ به این سوال­ها و اشکال­ها می­توان گفت مقیَّد کردن ولایت ولیِّ قهری در این خصوص به رعایت مصلحت مولَّی علیه، چنین مشکلی را حل می­کند. یعنی در صورتی که ولیّ، مصلحت صغیر را رعایت نکند، مثلاً صغیر را به کمتر از مهرالمثل ازدواج دهد یا از میان دو خواستگار، شخص شایسته­تر را انتخاب نکند یا به نحوی از انحاء به شخصیَّت و حقوق او صدمه زند، این ازدواج باطل است. مضاف بر این که، دیدگاه شرع و قانون مدنی نیز عمدتاً بر جنبه­های حمایتی از صغیر استوار است. در مواردی که این جنبه حمایتی از صغیر رعایت نشود، اعمال چنین حقّی توسط ولیّ دچار مشکل می­شود(افروز، 1396: 68-67). همانطور که ملاحظه شد ازدواج قبل از سن بلوغ مطابق فقه اسلامی و قانون مدنی ایران، به عنوان تفسیرِ سند اسلامی قاهره به استناد ماده بیست و پنجم آن، مغایر با اصل آزادی در ازدواج نبوده، بلکه در راستا و هم سو با آن می­باشد.

1-1-2- تطبیق با موضوع

برای تطبیق بهتر قضیه بار دیگر بند الف ماده­ پنجم اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره را با بند یکم ماده­ی شانزدهم اعلامیه­ جهانی حقوق بشر مقایسه می­کنیم. در بند الف اعلامیه­ی اسلامی آمده است که «خانواده پایه ساختار جامعه است و زناشویی (ازدواج) اساس ایجاد آن می­باشد، بنابراین مردان و زنان حقِّ ازدواج دارند و هیچ قید و بندی که بر پایه­ نژاد یا رنگ یا قومیّت باشد(اصل آزادی) نمی­تواند از این حقِّ آنان، جلوگیری کند». بند یکم ماده­­ی شانزدهم اعلامیه جهانی مقرر می­دارد«هر زن و مرد بالغی حقِّ دارد بدون هیجگونه محدودیَّت (اصل آزادی) از نظر نژاد، ملّیت، تابعیّت یا مذهب با همدیگر زناشویی کنند( ازدواج) و تشکیل خانواده دهند». اوَّلین تفاوت سند اسلامی با غربی وجود وصف یا قیدِ «بالغی» راجع به زن و مرد، در سند غربیست. با توجه به قیدِ عنوان شده دراعلامیه­ی جهانی حقوق بشر، اصل آزادی در ازدواج ویژه زنان و مردان بالغ بوده و ارتباطی به دختران و پسران غیر بالغ ندارد. این در حالی است که سند اسلامی فاقد چنین قیدی است. آیا می­توان گفت که با توجه عموم یا اطلاق سند اسلامی، دختران و پسران غیرِ بالغ در ازدواج آزادند و بحثِ ولایَّت در نکاح با این موضوع در تضاد است؟ به نظر ما با توجه به تفاسیر عنوان شده به عنوان مخصِّص یا قرینه، در مبحث قبلی این امر کاملاً روشن گردید و تردیدی نیست که نمی­توان به اطلاق یا عموم ظاهری آن سند اعتماد و اکتفاء کرد. امّا این که چرا اعلامیه­ جهانی حقوق بشر حتَّی با وجود تقدُّم زمانی نمی­تواند به عنوان تفسیر و قرینه برای سند اسلامی قاهره در نظر گرفته شود، ماده­ بیست و پنجم آن سند(اسلامی) است. به بیان اصولی این که نمی­توان به اطلاق سندِ اسلامی تمسُّک جُست، وجودِ قرینه­ تقیید است(مظفر، 1386: 1، 268-263)، که همان مباحث فقهی مربوط به بحث ولایت در نکاح می­باشد. همچنین همانطور که در اصول فقه و معناشناسی ، مطرح می­شود می­توان راجع به اعلامیه­ی­ جهانی چنین قضاوت کرد که، وصف به اصطلاح هرگاه قیدِ احترازی باشد و نه توضیحی[4] یا غالبی[5]، دارای مفهوم است. وصفِ احترازی یا تقییدی، وصفی است که حُکم به خاطر آن قید وجود داشته باشد و هرگاه آن وصف نباشد، حُکم هم، یعنی قانون(اصل آزادی در ازدواج) راجع به آن موضوع(زن و مرد بالغ) وجود نخواهد داشت و به تعبیر دیگر با انتفاء وصف، حُکم نیز منتفی است(محمّدی، 1387: 81-82/قهرمانی­نژاد شائق، بی­تا: 107). به عنوان مثال، از مفهوم ماده­ 940 ق.م و قیدِ دائمی چنین فهمیده می­شود که در نکاح منقطع(مُتعه) ارث راه ندارد(کاتوزیان،1385: 560). منهای این قیدِ مشترک با توجه به تفاسیر فوق تفاوتی از منظر دیگر قیود مذکور در هر دو سند یعنی نژاد، رنگ و قومیَّت، ملیَّت، تابعیّت و همچنین مذهب و نه دین مشاهده نمی­شود.

2-2- اذن یا رضایت ولیّ، در نکاح دختر باکره بالغه(یا رشیده)

به نظر می­رسد درباره­ی اذن یا رضایت ولیّ، سه مذهب شافعی، مالکی و حنبلی، به نوعی راه حلِّ حدِّاکثری پیموده و حتّی به لحاظ باکره یا ثیِّبه بودن فرق چندانی قائل نشده­اند و در مورد ثیِّبه به تشریک معتقدند، همچنین مذهب حنفیه، راه حدِّأقلی(اصل عدم ولایت و همان اصل آزادی) را در پیش­گرفته و قائل به انفراد دختر باکره در امر ازدواج شده­ است. گرچه ولیّ می­تواند اگر دختر، خود را به غیرِ هم کُفو تزویج نماید اعتراض نماید لکن ازدواج صورت بسته، و جُبران، کمی دشوار می­باشد. مسأله إذن یا رضایت ولیّ در ازدواج دختر باکره بالغه از دیر باز مورد توجه فقهای اسلام اعم از فقهای مذاهب اهل سنَّت و تشیُّع قرار گرفته است. در فقه مذاهب این مورد در بحث ولایَّت در ازدواج آمده است. شافعیه، مالکیه و حنابله قائل به انفراد ولیّ، در تزویج بالغه­ی راشده، هنگامی که دختر باکره باشد، هستند. امّا در صورت ثیِّبه بودن دختر، او را(ولیّ) شریک با دختر در زواج دانسته­اند. هیچکدام به تنهایی و بدون نظر دیگری، اقدام به تزویج نخواهند کرد. حنفیه­ها گفته­اند: دختر بالغه­ عاقله می­تواند منفرداً به اختیار زوج اقدام کند. و دختر چه باکره و چه ثیِّبه می­تواند انشاء عقد نماید و هیچ کس بر وی ولایت نخواهد داشت. البته در صورتی که زوج کُفو وی باشد. پس اگر خودش را به غیر کُفو تزویج نماید، ولیِّ او حق اعتراض دارد و می­تواند از قاضی فسخ ازدواج را طلب نماید(الجزیری، 1424: 2، 322 /مغنیه، 1421: 4، 94). لُزوم یا عدم لُزوم اذن یا اجازه­ی ولیّ در ازدواج دوشیزه­ی بالغ و رشید، در فقه امامیه هم، از گذشته­های دور تا امروز مورد بحث بوده است. شهید ثانی(ره) در بحث اولیاء عقد آورده که «فولایهُ القرابهِ عَلی الصغیرهِ و المجنونهِ و البالغهِ سفیه. کذا .. لا علی البکرِ البالغهِ الرشیدهِ فی الأصحِ»(امینی، آیتی، 1384: 323). «لیسَ لِلأبِ و الجدِ للأبِ ولایهَ علَی البالِغِ الرشیدهِ و لا علَی البالِغَه الرَشیده إذا کانَت ثیّیبهً، وَ أمَّا إذا کانَت بِکراً فَفیهِ أقوالٌ»(موسوی خمینی، بی­تا: 3، 501). به طور کلّی هفت قول در فقه امامیه، در این باره وجود دارد. قول اوّل؛ استقلال باکره رشیده در امر زواج است که مشهور قائل بدانند(اصل عدم ولایَّت یا همان اصل آزادی). قول دوُّم؛ استقلال پدر و جدِّ پدری، در نکاح باکره رشیده است. قول سوُّم؛ تشریک ولیّ با باکره رشیده در امر نکاح است که نظری غیر مشهور است. قول چهارم؛ ولایَّت باکره رشیده تنها در ازدواج دائم و نه متعه است. قول پنجم؛ عکس قول چهارم است. قول ششم؛ تشریک میان باکره رشیده و صرفاً پدر(و نه جدِّ پدری) است. قول هفتم و آخرین قول، استقلال هر یک از باکره رشیده و ولیَّش در امر نکاح است(ذاکری و صدری، 1393: 9-7). باید اضافه کرد که در فقه می ­توان دو نوع کُفویَّت را در باب سقوط ولایَّت ولیِّ(عضل) در ازدواج مشاهده کرد. یعنی در صورت مخالفت ولیّ با ازدواج دخترش با کُفو شرعی (اسلام) و همچنین کُفو عرفی(شرایط اخلاقی، شرافت خانوادگی و...) مجتمعاً ولایت وی به طور حَتم ساقط خواهد شد(موسوی بجنوردی و حسینی نیک، 1392: 308). همچنین به عقیده برخی از محقیقن، قانونگذار جمهوری اسلامی ایران اندیشه­ی لزوم(ظاهراً مطابق قول سوّم از هفت نظر) را پذیرفته است. برخی پیشنهادهای اصلاحی نیز با قبول اندیشه لزوم اذن یا رضایت ولیّ، بوده است، لکن برخی دیگر از پیشنهادها بر بنیان اندیشه­ عدم لزوم(قول اوّل و مطابق با اصل آزادی) است(علیدوست، 1389: 25). ماده­ 1043 ق.م اصلاحی 14/8/ 1370 مقرر می­دارد: ازدواج دختر باکره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، منوط به اجازه­­ی پدر یا جدّ پدری او است و هرگاه پدر یا جدّ پدری بدون دلیل موجه از دادن اجازه امتناع نماید، اجازه­ی او ساقط و در این صورت دختر می­تواند با معرفی کامل مردی که می­خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن­ها قرار داده شده، پس از گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه کرده و نسبت به ثبت ازدواج خود اقدام کند

1-2-2- تطبیق با موضوع

آنچه در اینجا باید از اسناد حقوق بشری آورده شود و با مسأله تطبیق گردد، علاوه بر بند یکم ماده­ی شانزدهم اعلامیه جهانی حقوق بشر و بند الف ماده پنجم اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره، بند دوم همان ماده­ی شانزدهم اعلامیه جهانی و عبارت پایانی بند یکم ماده دهم میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و... است. در بند دوّم ماده­ی شانزدهم اعلامیّه جهانی آمده است که «ازدواج باید با رضایت کامل و آزادانه­ی زن و مرد واقع شود» یا در عبارت پایانی بند یکم ماده­ی دهم میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی ... چنین ذکر شده که «خانواده عنصر طبیعی و اساسی جامعه است .... ازدواج باید با رضایت آزادانه طرفین که قصد آن را دارند، واقع شود». همانطور که می­بینیم تلاقی و تقابل ظهور این دو بند با مسأله مورد بحث ما یعنی توقف ازدواج دختر دوشیزه­ی بالغ و رشید بر اذن یا اجازه­ی ولیّ، بسیار بیشتر از بند یکم اعلامیه جهانی و بند الف ماده پنجم اعلامیه­­ی اسلامی قاهره است. به بیان دیگر توقُّف ازدواج دختر دوشیزه­ی بالغ و رشید بر اذن یا اجازه­ی ولیّ، علی الظاهر مخدوش کننده­ رضایت کامل و آزادانه­ی زن و مرد، در دو بند بالا یا همان اصل آزادی است. در پاسخ به این شبه بدوی، باید با توجه به دیدگاه فقهای عامّه و امامیه اذعان کرد که نظر مشهور فقهای امامیه با اندک تفاوت، همان دیدگاه حدِّاقلی مذهب حنفیه یا به تعبیر نوشتار ما همان اصل آزادیست. گرچه برخی از محققین حتّی ماده­ 1043 را با دلایل خود حمل بر این اصل کرده­اند. چنان که یکی از آنان رضایت ولّی را جز در ثبت رسمی نکاح و از باب رعایت مقررات ثبتی لازم نمی­شمرد و برای ولّی حقِّ طلاق در صورت رضایت دختر و یا فسخ، به جهت ولایت حمایتی(از طریق تقنین) قائل شده­ است(حق­پرست و یوسف­زاده، 1394: 25-24). همچنین بعضی دیگر گفته­اند که ماده 1043 قانون مدنی مبیِّن وجود حُکم تکلیفی بر باکره رشیده، دائر بر أخذ اذن ولّی قهری خود در امر نکاح است و مقتضی حُکم تکلیفی صحّت و بطلان(نکاح) نیست و این آثار از آثار احکام وضعی است(ذاکری و صدری، 1393: 18). با همه این دلایل، روشن شد که تضادی بین اصل آزادی به استناد اسناد غربی و نظر مشهور فقهای امامیه و دیدگاه مذهب حنفیه(با اندک تفاوت) وجود ندارد بلکه اصل همان آزادی یا عدم ولایت در نکاح دختر باکره رشیده می­باشد. امّا آیا اگر قائل به دیدگاه مشهور امامیّه، مذهب حنفیه و ظاهراً اصل آزادی نشدیم، دیدگاه­های دیگر مثل دیدگاه تشریک که یکی از محققین از طریق پدیده­شناسی ازدواج، به عنوان یکی از مهمترین رفتارهای فرهنگ جامعه و تحلیل ماهیّت ولایت از حکومت به نظارت و حمایت(علیدوست، 1389: 25-14). تعبیر شده، مخالف با اصل آزادیست یا خیر؟ پاسخ این که، صحیح است که دخالت ولّی قهری در ازدواج دختر بالغ خلاف اصل(عدم ولایت/ اصل آزادی) است امّا در فقه امامیه و قانون مدنی ایران، این دخالت، دارای ابعاد و حدودی است. از جمله این محدودیت­ها اختصاص این ولایَّت به پدر و جدِّ پدری است و قیِّم آنان چنین حقّی ندارد(ماده­­ی 1044 قانون مدنی). همچنین اجازه­ی ولّی قهری در مورد دختر باکره یا در حُکم باکره است. به همین دلیل در رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخ 29/3/63، دخول و ازاله­ی بکارت چه مشروع و چه نامشروع، موجب سقوط ولایَّت پدر می­باشد و مشروعیَّت دخول قبل از عقد، شرطِ سقوط ولایت پدر نخواهد بود. به علاوه اگر پدر یا جدِّ پدری از این ولایت خود سوء استفاده کند، دختر می­تواند با رعایت ماده 1043 قانون مدنی ازدواج کند(کاتوزیان،1385: 637-636). همانطورکه گذشت در همین زمینه فقیهان امامیه بر این باورند که اگر ولیّ، دختر را از ازدواج منع کند، ولایت او ساقط خواهد شد. برای توجیه وضع چنین ماده­ای می­توان گفت که در اجتماع ما تجربه و اطلاعات دختران اغلب کمتر از پسران است و طبیعت نیز، احساساتی رقیقتر و عواطفی بیشتر به آنان داده است. و از اینرو دختران ممکن است فریب خورده، دستخوش هوسبازی مردان هرزه و ناپاک شوند، یا بدون اندیشه و بررسی کافی بر خلاف مصلحت خود، اقدام به ازدواجی نامناسب کنند. لذا قانونگذار به حمایت از آنان شتافته و اجازه پدر یا جدّ پدری را در مورد نکاح دختری که برای بار اوّل ازدواج می­کند، لازم شمرده است(افروز، 1396: 72). با این توضیحات حتّی با پذیرش اندیشه­ توقُّف ازدواج باکره بالغه یا رشیده بر اذن یا رضایت ولیِّ دختر مطابق دیدگاه غیر مشهور، بعید می­نماید، کسی اشکال کند که اصل آزادی ازدواج، مطابق فقه و حقوق اسلامی، مخدوش شده است.

3-2- کُفویَّت در نکاح و دیدگاه مختار

واژه­­ی «کُفو» به معنای «مثل و نظیر» است(جوهری، 1410: 1، 67). مصدر آن «کفائت» یا «کُفویَّت» می­باشد که در لغت به معنای یکسانی، هم شأنی و هم مرتبه بودن، مماثلت، آمده است(ابن منظور، 1426: 2، 3446). گفته می­شود: «فلانٌ کفءٌ لفلانٍ فِی المُناکِحهِ أو فِی المُحارَبه؛ فلانی همتای او در ازدواج یا در میدان جنگ است»(راغب اصفهانی، 1416: 718). معنای اصطلاحی کُفویَّت جدا از معنای لغوی آن نیست. بعضی آیات قرآن کریم مانند آیات 26 سوره نور[6]، 221 سوره بقره[7]، 10 سوره ممتحنه[8]، 141 سوره­ نساء[9]، مُستند قرآنیِ صریحِ مسأله­­ی کُفویَّت هستند. با توجه به معنای لُغوی و اصطلاحی کُفویَّت یعنی نظیر، مانند، هم شأنی و مُماثلت در ازدواج ، همین ابتدای بحث می­توان پرسید که مُماثلت و هم شأنی کدام یک از دختر یا پسر با طرف مقابلش سنجیده می­شود؟ به بیان دیگر برای تعیین کُفوِ پسر یا دختر یا کُفوِ زن یا مرد، کدام یک می­بایست مقدَّم و دیگری مؤخَّر و با آن سنجیده شود؟ چراکه اگر هر دو با هم ارزیابی و مساوی در نظر گرفته شوند، به دقَّت عقلی و در عمل و واقعیَّت، دیگر سنجش و کُفویَّتی رُخ نخواهد داد. بنابراین می­بایست یکی محوَر قرار گیرد و دیگری تابع، فرض شود تا مماثلت و سنجشی حاصل آید. گرچه این مبحث بیشتر بنیادی بوده، ولی به نظر ما این بحث حتَّی در اینجا هم به عنوان شرایطی(و نه فعلی مانند ولایت در نکاح یا اذن ولّی) که می­تواند به مقابله با اصل آزادی برخیزد، خالی از فایده­ فقهی و حتّی فایده­ی عملی نخواهد بود. گرچه به نظر می­رسد فقها­ی امامیه، کمتر به این مساله پرداخته­اند ولی به طور کُلِّی چه فقهای شیعه و چه سُنِّی در این باره قائل به شرطیَّت کفائت در مردان­اند. دلیل آن را عار ندانستن ازدواج مرد با زنِ پایین­تر از خود نقل کرده و گفته­اند در همه­ی زمان­ها و مکان­ها این قاعده جاریست. البته در یک مورد، مرد محوَر و مقدَّم بر زن قرار داده­اند، و آن جایی است که ولیّ، پسر بچه­اش را به تزویج دختری پایین­تر از وی در آورد(الجزیری، 1424: 4، 56/ مغنیه، 1421: 2، 328). از دلایل دیگر این نظر می­توان از شأن واحترام زن برای به خواستگاری رفتن او و نه بالعکس نام برد. به نظر ما این دیدگاه و هر دیدگاهی که یکی از طرفین را محوَر قرار دهد، می ­تواند به نوعی اصل آزادی اراده یکی از طرفین را محدود نماید؛ با این بیان که با محوریَّت یک طرف، اصل آزادی طرفین منتفی می­گردد. بنابراین در پاسخ به این سوال باید دو مبحث را از هم تفکیک نمود. در کُفویَّت به عنوان شرطِ صحَّت یا کفویَّت شرعی به نظر ما ملاک را به قول اصولیین صفتِ ذات، یعنی کُفر و اسلام و نه جنسیَّت(دختر و پسر) قرار داد. امّا در بحثِ کُفویَّت به عنوان شروطِ زوجِ مناسب یا کُفویَّت عُرفی و بعد از صفتِ اسلام، باید گفت که به حکم آیه­ 13 سوره­ حُجرات یعنی «إنَّ اکرَمَکُم عِندَ اللهِ اتقَیکُم» آن فرد اعم از مذکر یا مؤنث «مَن عَمِلَ صالِحاً مِن ذکرٍ أو أنثَی و هُو مؤمنٌ فَلَنَحیُینه حَیوهً طیِّبَه و لَنَجزِیَنَّهم أجرَهُم بأحسَن ما کانُوا یَعمَلُون/ 97، نور» که با تقواتر و واجدِ خُصوصیَّت و صفت تقواست، مقدَّم و برایش کُفو، با توجه به همان ویژگی­ها و بالعکس«وَ الخَبیثات لِلخَبِیثین، و الخَبیثُون لِلخَبیثات و الطَیّبات لِلطیِّبِین، و الطیِّبُون للطِّیبَات ...26/ نُور.» در نظر گرفته می­شود. مضاف بر این که کفاءه وکُفویَّت، مصدر و مصدر صناعی[10] بوده و به معنای مماثلت، هم ردیفی هم­شأن بودن در یک یا چند صفت است؛ که اطلاق داشته، نه این که یک طرفه و مقیَّد به رجال شده باشد. در اصطلاح فقهای عامّه، پیروان مذهب ابوحنیفه، ملاک­های معتبر در کفائت را عبارت از مساوات مرد در مقابل زن در اموری مخصوص شامل نَسَب، اسلام، حرفه، آزادی، دیانت و مال می­دانند. مالکیه می­گویند: کفائت در نکاح، عبارت است از برابری دو چیز: تدیُّن و سَلامت. از نظر مذهب شافعی کفائت چیزی است که فقدان آن موجب ننگ است. آنان کفائت را در پنج چیز معتبر دانسته­اند: خالی بودن از عُیوب اثبات کننده­ی خیار، نَسَب، دین، آزادی و شُغل. حنابله گفته­اند: کفائت عبارت است از برابری در پنج چیز؛ دیانت، پس مرد فاسق کُفوِ صالحه عادله­ی عفیفه نمی­باشد، صناعت (حرفه و شغل)، سوُّم تمکُّن از مال و دارایی به حدِّی که بتواند مهر و نفقه­ای که بر عهده­ اوست بپردازد. چهارم آزادی، پنجم نسب(الجزیری، 1424: 4، 5359/ مغنیه، 1421: 2، 328/ شیخ طوسی، 1407: 274-271). قطعاً بخش مهمِّی از دیدگاه­های اهل سنت حتّی با بدیهیات اسلام و قرآن مانند «إنَّ اکرمَکُم عندَ اللّهِ اتقَیکُم/13 حجرات» تباین دارند، به همین دلیل برخی از آنان کُفویَّت را در ازدواج شرط ندانسته­اند(مغنیه، 1421: 2، 328). درباره کُفویَّت در نکاح نزد فقهای امامیه سه دیدگاه وجود دارد. به اجماع تمامی فقهای امامیّه اسلام(مسلمان بودن زوجین) در کفائت شرط مُطلق و همچنین شرط صحَّت عقد ازدواج (البته در صورت کافر غیرکتابی بودن آن دو)است(شهید اوّل، 1411: 2، 70/ شهید ثانی، 1389: 9، بی­جا). برخی فقها علاوه بر مسلمان بودن، ایمان یعنی شیعه بودن را هم برای مرد از شرایط کُفویَّت دانسته­اند. برخی دیگر تمَّکُن مالی به اضافه­ اسلام و برخی دیگر تمکُّن مالی به اضافه اسلام و شیعه بودن را در کُفویَّت ملاک قرار داده­اند(همان). باید اضافه کرد که امروزه ارتباط ملل غربی با ملَّتهای اسلامی موجب شده تا مسلمانان برای ایجاد سازگاری با مسائل روز جهان در امور شرعی تجدید نظرهایی به عمل آورند. لذا خود را ناچار دانستند در هر مسأله­ای رأی مذهبی را برگزینند که، سازگاری بیشتری با این نوع مسائل داشته باشد، حتَّی برخی از دانشمندان بزرگ، مانند شیخ شلتوت، أخذ به مذهب جعفری را هم احیاناً تجویز کردند، با این که چنین امری در گذشته، حتّی تصورش هم آسان نبود(گرجی، 1384: 112). حال باید دید وضعیَّت قانونی و حقوق مدنی ما به چه صورت است. قانون مدنی تنها در 1059 ق.م بیان می­دارد که «نکاح مُسلِمه با غیرِ مُسلِم جایز نیست»(منصور، 1395: 46). چنانکه گذشت این قاعده مورد اتفاق کلیّه­­ی مذاهب اسلامی أعم از شیعه و سُنّی است.

1-3-2- تطبیق با موضوع

در سند اسلامی، سه قیدِ «نژاد یا رنگ یا قومیَّت» مخالف اصل آزادی در ازدواج بیان شده­اند.

اعلامیه­ جهانی حقوق بشر، چهار محدودیتِ ناشی از«نژاد، ملیّت، تابعیّت یا مذهب» را مخالف آن اصل، معرفی کرده است. آنچه از ظاهر این دو سند مهمِ حقوق بشری بر می­آید این که، تنها «نژاد» مورد اتفاق این دو سند نیست، بلکه در باقی قُیود و محدودیُّت­ها هم با وجود عدم تصریح، ظاهراً اختلافی وجود نخواهد داشت. ما اعلامیه­ جهانی را به عنوان مهمترین سند حقوق بشری و معرفی­کننده­ دو سند دیگر حقوق بشری؛ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و میثاق بین­اللمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی ... لحاظ کرده­، لذا به همین دلیل از اشاره به مواد آن دو سند حقوق بشری، به خاطر اطاله­­ کلام، خودداری می­کنیم. به نظر نگارندگان با توجه به تفسیر بند الف ماده­ی پنجم سند اسلامی به استناد ماده­ی بیست و پنجم همان سند، نه، تنها قُیُود مذکور در سند اسلامی( نژاد، رنگ، قومیّت) بلکه به قطعیّت قُیُود مذکور در اعلامیه­ جهانی حقوق بشر و(نژاد، ملیّت، تابعیّت) هر قید دیگری، البته به جز قیدِ دین و مذهب با تفصیلی که شرح آن خواهد آمد؛ بعد از مرحله­ کُفر و اسلام به عنوان شرطِ صحَّت، هیچ کدام قادر به مخالفت با اصل آزادی در ازدواج به حکم آیه­ 13 سوره­­­ی حجرات یعنی «إنَّ أکرمکُم عندَ اللهِ اتقَیکُم» نبوده و نیستند. باید گفت که این تفسیر، دیدگاه تمثیلی بودن و حَصری نبودن قُیود و محدودیت­های عنوان شده در اسناد حقوق بشر را تقویَّت خواهد کرد. در اعلامیه­ جهانی، قید مذهب بکار گرفته شده که ممکن است در ترجمه به این صورت برگردانده شده باشد، لکن ما هر دو قید دین و مذهب را بررسی خواهیم کرد، تا اشکالی از این جهت بوجود نیاید. در سند اسلامی سخنی از دین و مذهب به میان نیامده، امّا با توجه به تفسیر این سند با شریعت اسلامی به استناد ماده­ی بیست و پنجم و مفهوم همین ماده، این دو قید می­توانند محدودیَّت­هایی را برای اصل آزادی در ازدواج ایجاد نمایند. به نظر می­رسد مصادیق مطرح در سند حقوق بشر اسلامی قاهره، حصری نبوده بلکه می­بایست تمثیلی در نظر گرفته شوند. بنابراین عنواینی همچون وضعیت فرهنگی، اقتصادی، اجتماعی ، خانوادگی و..... در کفویَّت قابل بررسی و غیر معارض­اند. با ملاحظه­ اسناد غربی خاصّه مهمترین آن­ها، یعنی اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر و تعبیر«هیچ­گونه محدودیّت از نظر» علی الظاهر باید قائل به انحصاری بودن مصادیق مطرح شده، بود. گرچه خود اصل آزادی با این تعبیر ناسازگار بوده و دیدگاه تمثیلی را قوّت می­بخشد. امّا اگر قائل به دیدگاه و تفسیر تمثیلی بودن محدودیت­های عنوان شده در سند جهانی هم باشیم( قول صحیح) که با اصل آزادی خوانش و سازگاری بیشتری هم دارد، در نتیجه باید گفت که تفاوت­ها و تقابل­های عنوان شده فقط از منظر قیدِ دین، ظاهری نبوده و افتراق اساسی ایجاد خواهد کرد. قیدِ دین در مقابل کُفر است.کُفر عبارت است از ناباوری به اسلام و کافر کسی است که به یکی از اصول اسلام یا یکی از ضروریّات آن اعتقاد نداشته باشد. در مورد نکاح، قانون مدنی در ماده 1059 ق.م به تبعیّت از فقه اسلامی، نکاح زن مسلمان را با مرد غیر مسلمان ممنوع کرده است. این قاعده مورد اتفاق کلیّه فرق اسلامی است و مبنای آن علاوه بر اجماع، بعضی آیات قرآنی(که در ابتدای این بخش عنوان شد) و نیز دلیل عقلی است(صفایی و امامی، 1393: 1، 128). نکاح مرد مسلمان با زن غیر مسلم و کتابی(یهودی و مسیحی و زردشتی) مشمول ماده 1059 ق.م نیست و نافذ است، ولی نکاح مرد مسلمان با مشرک و غیرکتابی باطل است(امامی، 1374: 4، 343). قانون مدنی ازدواج با زن غیرکتابیه را صریحاً منع نکرده ولی از آنجا که طبق فقه اسلامی و عرف و عادت مسلّم چنین ازدواجی ممنوع است، نمی­توان در حقوق مدنی آن را مجاز شمرد( ماده 3 آیین دادرسی مدنی). علاوه بر این که نکاح با زن غیرکتابیه باطل است، در فقه امامیه، قول اشهر این است که فقط نکاح منقطع با زن کتابیه جایز و نکاح دائم باطل است. در حقوق فعلی ایران هم می­توان گفت چون این قول بین فقهای امامیه مشهورتر است، ظاهراً قبول آن مورد نظر قانونگذار بوده و به علاوه این قاعده عُرف و عادت مسلّم را تشکیل می­دهد. در فقه اهل سنّت این ازدواج به اجماع معتبر شناخته شده است(صفایی و امامی، 1393: 1، 129). در صورت اختلاف در مذاهب زن و مرد، طبق نظر مذاهب اهل سُنَّت، فقط با کسانی نمی­توان ازدواج کرد که مُلحَق به ارتداد می­شوند. از جمله آن­ها که منکر ضروریات اسلامیِ مشخَّص و معلوم باشند، مثل خوردن مسکرات، یا رافضی­ها یعنی کسانی که معتقد به اشتباه جبرئیل در ابلاغ وحی­اند، یا کسانی که قائل به خدایی حضرت علی(ع) هستند یا بعضی آیات قرآن را منکرند یا معتقد به قذف عایشه­ باشند(الجزیری، 1424: 4، 74-72/ مغنیه، 1421: 2، 418-417). بنابراین ازدواج با مذاهب مختلف تشیُّع از نظر آنان خالی از اشکال است. اما در مورد ازدواج مرد شیعه با زن غیر شیعه و ازدواج زن شیعه با مرد غیر شیعه، قضیّه کمی متفاوت است؛ (مراد از غیرشیعه در اینجا مذاهب دیگر تشیع مثل زیدیه، اسماعیلیه و... که مانند غُلات محکوم به کُفر نیستند، به اضافه مذاهب چهارگانه­­ی اهل سنَّت است) بدین صورت که ازدواج مرد شیعه با زن غیر شیعه یا مخالف قطعاً جایز است؛ زیرا زن، دین خود را از شوهرش می­گیرد. امّا آیا زنِ شیعه می­تواند با غیر شیعه از فرق اسلامی ازدواج کند یا خیر؟ دو نظر وجود دارد: نظر اوَّل عدمِ جواز است که نظر اکثریَّت فقهای ماست و نظر دوُّم جواز همراه با کراهت است(شهید اوّل، 1411: 2، 70/ شهید ثانی، 1389: 9، بی­جا). نظر قانون مدنی راجع به اختلاف در دین، پیشتر ذکر شد، امّا در خصوص اختلاف در مذهب، قانون ساکت است و به نظر می­رسد اشکالی از این منظر وجود نخواهد داشت. مطالعات تجربی انجام شده در زمینه کُفویَّت یا همسان همسری نشان دهنده­­­ دوام و استحکام خانواده­هایی است که زوجین از نظر دینی یکسان بوده­اند. به طور نمونه مطالعه­ای در سال 2012 م، در کشور چین(هنگ کنگ) به بررسی رابطه­ همسانی دینی در میان زوج­ ­های مسیحی چینی و وجود رابطه­ی صمیمی بین آن­ها پرداخت. مطالعه بر روی 352 زوج­ همسان دینی، نشان داد که رضایتمندی بالا در همسران با همسانی دینی وجود دارد و روابط مثبت به طور خاص ناشی از همسانی دینی است. عکس قضیه نیز ثابت شده است که شانس طلاق در زوج­های نا همسان دینی شدَّت بیشتری دارد. حتّی در مورد قیدِ مذهب این مسأله به اثبات رسیده است؛ چیزی که در فقه و حقوق و سند اسلامی با توجه به تفسیر سند، به استناد ماده­ بیست و پنجم بر آن تأکید شده، لکن در سند جهانی از مخالفت صریح آن با اصل آزادی در ازدواج، سخن به میان آمده است. سالیوان[11]در مطالعه­ای در زمینه­ نقش مذهب و ازدواج در دانشگاه­های کالیفرنیا، نتیجه گرفت که باورهای مذهبی بر خلاف سایر ملاک­های زودگذر امروزی، اثر طولانی­تری در تحکیم روابط زناشویی دارد. نتایج تحقیقات مختلف نشان می­دهد که تشابه نظام ارزشی زن و شوهر، اثر معنی­داری بر سال­های بعدی زندگی زناشویی آنان دارد. محققان مختلفی بر اساس یافته­های پژوهشی خود به این نتیجه نیز رسیدند که شباهت زوجین از نظر باورها، اعتقادات و بویژه اعتقادات مذهبی، تأثیر مثبت بر رضامندی و سازگاری زناشویی آن­ها دارد. (هاشمی­نژاد و همکاران، 1393: 53-52). بنابراین کفویّت با همه­ شقوقش بالأخص حدِّ اقلِّ آن یعنی همسان­همسری دینی، حتّی بوسیله­ مطالعات تجربی، تأیید می­گردد و ضامن بقای نهادِ ارزشمندی همچون خانواده است و نباید در تقابل با اصل آزادی تصوُّر شود.

3. نتیجه­گیری

از آنچه در این نوشتار گذشت، می­توان چنین نتیجه گرفت:

1-اصل آزادی در ازدواج مندرج در اسناد حقوق بشر غربی، عیناً تکرار همان اصل در سند اسلامی نبوده، بلکه می­تواند شباهت­های زیادی با آن داشته باشد. نگارندگان با تمسُّک به کلید واژه­های «بالغی»، «ازدواج با رضایت آزادنه طرفین» و قیود «نژاد، ملیَّت، تابعیَّت، مذهب، قومیَّت و رنگ» در اسناد حقوق بشری، عناوین مرتبط در فقه و حقوق اسلامی یعنی «ولایت در نکاح»، «رضایت یا اذن ولیّ» و «کُفویَّت» را علی الظاهر در تقابل با اصل آزادی تبیین کردند.

2-تنها قیود مشترک بین سند غربی و سند اسلامی قید صریح «نژاد» در هر دو سند نبوده، بلکه می­توان قیود صریح یا مستترِ بیشتری برای هر دو سند، البته با تفاصیلی که ذکر آن گذشت، در نظر گرفت.

3-به نظر ما مصادیق مطرح در سند حقوق بشر اسلامی قاهره، حصری نبوده بلکه می­بایست تمثیلی در نظر گرفته شوند. بنابراین عنواینی همچون وضعیت اقتصادی، اجتماعی و... در کفویَّت قابل بررسی­اند. امّا با ملاحظه اسناد غربی خاصّه مهمترین آن­ها، یعنی اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر و تعبیر«هیچ­گونه محدودیّت از نظر» علی الظاهر باید قائل به انحصاری بودن مصادیق مطرح شده، بود.گرچه خود اصل آزادی با این تعبیر ناسازگار بوده و دیدگاه تمثیلی را قوّت می­بخشد.

4-عناوین غیر مذکور در اسناد حقوق بشری مانند دین که در هیج کدام از اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر و اعلامیه­ی اسلامی حقوق بشر قاهره به صراحت نیامده، فصل اساسی با اصل آزادی در اسناد غربی ایجاد خواهندکرد؛ مگر این­که گفته شود در سند اسلامی قاهره با توجه به تفسیر سند بوسیله­ی شریعت اسلامی به این مفهوم ظاهراً متقابل خواهیم رسید و در طرف مقابل(اعلامیه جهانی) محدودیت­ها حصری­ لحاظ میگردند، چرا که سند جهانی، فقط از عنوان مذهب استفاده کرده و در آن اشاره­ای به قید و محدودیّت دین نشده است. بنابراین طبق این تفسیر بعید و دور از ظاهر، نه تنها می­توان به قطعیّت ادعا کرد که وجوه اشتراک بسیار بیشتر از وجوه افتراق بوده، بلکه می­توان مدعی بود که اعلامیه­ی جهانی خواسته با عدمِ ذکر قید دین و بسنده کردن به ذکر عنوان مذهب، محدودیت اصل آزادی را از این منظر(دین) به رسمیّت بشناسد.

5- امّا اگر قائل به دیدگاه و تفسیر تمثیلی بودن محدودیت­های عنوان شده در سند جهانی هم باشیم(قول صحیح) که با اصل آزادی خوانش و سازگاری بیشتری هم دارد، می­توان ادعا کرد که تفاوت­ها و تقابل­های عنوان شده، ظاهری نبوده، مسأله­ی­ کفر و اسلام در کفویّت و همچنین ولایت در نکاح و اذن یا رضایت ولیّ در نکاح دختر باکره بالغه، همگی ضامن اصل آزادی و در طول این اصل و نه مقابل آن، قرار گرفته­اند؛ کما این که ناهمسانی دینی به عنوان فصل(تفاوت) اساسی بین اسناد غربی و سند اسلامی، در مسأله­­ی کفویت یا به تعبیر روانشناختی ناهمسان همسری، به عنوان یکی از عوامل اساسی اضمحلال بنیان خانواده­ها، از منظر مطالعا تجربی و غربی، در پژوهش­های گوناگونی به اثبات رسیده است.

6-در مسأله اذن یا رضایت ولیّ در نکاح دختر بالغه باکره به نظر، دیدگاه امامیّه و حنفیه قوّت بیشتری داشته، موافق با اصل عدم ولایت و در واقع همان اصل آزادی با اختلاف در تعبیر است. با این وجود قائل شدن به دیدگاه­هایی همچون تشریک در اذن یا رضایت ولیّ نیز می­تواند ضامن اصل آزادی و حمایت بیشتر از آینده­ی زندگی دختر باشد.

7-قیدِ مذهب با این که صراحتاً در اعلامیه جهانی آمده و تفسیراً در سند اسلامی مستتر است؛ اگرچه نمی­تواند به مقابله با اصل آزادی برخیزد و اهمیتش به شدّت پایین­تر از ملاک دین در نظر گرفته شده، لکن با توجه به فقه اسلامی خاصّه فقه امامیه (برای زنان) و مطالعات تجربی از آن نمی­توان به سادگی گذشت.

منابع

1. قرآن کریم، چ4، قم، چاپخانه بزرگ قرآن کریم

2. ابن منظور، محمّد بن مکرم(1426)، لسان العرب، چ1، ج2، بیروت، مؤسسه النشر

الأعلمی للمطبوعات،

3. افروز، ریحانه(1396)، ارزیابی و تحلیل حقوقی جایگاه زنان در قانون جدید حمایت از خانواده با رویکرد حقوق بشری، نشریه صیانت از حقوق زنان، شماره 7، صص71-67

4. امامی، سیّد حسن(1374)، حقوق مدنی، ج4، چ4، تهران انتشارات اسلامیه،

5. امینی، علیرضا، آیتی، محمّدرضا(1384)، تحریر الروضه فی الشرح اللمعه، چ7، ج2،

تهران، انتشارات سمت،

6. تاجانی، بهرام(1384)، مجموعه قوانین و مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی، چ1، قم، انتشارات لاهیجی،

7. الجزیری، عبدالرحمن(1424)، الفقه علی المذاهب الأربعه، چ2، ج4، بیروت، دار الکتب

العلمیه،

8. جوهری، اسماعیل بن حمّاد(1410)، الصحّاح تاج اللُّغه و صحاح العربیه، چ1، بیروت، دار العلم الملایین،

9. حق­پرست، شعبان، یوسف­زاده، صمد(1394)، تحوّل مفهوم رضایت ولیّ نسبت به دختر باکره بالغ در ازدواج و آثار آن، نشریه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره 12، صص25-24

10. دانش­پژوه، مصطفی(1390)، حقوق بشر اسلامی، امتناع یا ضرورت، مجله معرفت حقوقی، سال اوّل، شماره دوم، صص 38-5،

11. ذاکری، حمید، صدری، محمّد(1393)، نگرشی نو بر اذن ولیّ قهری در نکاح باکره رشیده از منظر فقه و حقوق موضوعه، نشریه فقه و حقوق اسلامی، سال چهارم، شماره 8، صص 18-7

12. راغب اصفهانی، حسین بن محمّد(1416)، مفردات الفاظ القرآن، چ1، بیروت، دار

القلم و الشامیه،

13. سبحانی، شیخ جعفر(1381)، الموجز فی اصول الفقه، چ2، ج1، قم انتشارات حقوق اسلامی،

14. الشرتونی، رشید(1389)، مبادی العربیه، ج4، قم، انشارات دار العلم،

15. شهبازی، محمّد حسین(1392)، آزمون­های حقوق مدنی، چ10، تهران، میزان،

16. شهید اوّل، محمّد بن جمال الدین مکی العاملی(1411)، اللُّمعه الدمشقیّه ،ج2، چ37،

قم، دارالفکر،

17. شهید ثانی، زین الدین بن علی الجبعی العاملی(1389)، الروضه البهیَّه فی الشرح

اللُّمعه الدمشقیّه، چ9، جلد9 قم، انتشارات دار العلم،

19. صفایی، حسین، امامی، اسداله(1393)، حقوق خانواده، ج1، چ20، تهران، انتشارات

دانشگاه تهران،

20. طوسی، محمّد بن حسن(1407)، الخلاف، چ2، قم، مؤسسه­ی نشر اسلامی،

21. علیدوست، ابوالقاسم(1389)، نقش پدیده شناسی ازدواج در اذن ولیّ به نکاح

دوشیزه­ی رشیده، فصلنامه­ی شورای فرهنگی اجتماعی زنان، سال دوازدهم، شماره­ی 48،

صص25-14

22. عمید، حسن(1389)، فرهنگ فارسی عمید، چ1، تهران، انتشارات راه رُشد،

23. فیض، علیرضا(1382)، مبادی فقه و اصول، چ14، تهران، انتشارات دانشگاه تهران،

24. قهرمانی­نژاد شائق، بهاء الدین(بی­تا)، تبیین المعالم، قم، انتشارات سبّوح،

25. کاتوزیان، ناصر(1385)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چ14، تهران، نشر

میزان،

26. ...........................(1378)، حقوق خانواده، چ5، تهران، بهمن برنا،

27. کیفرخی، اصغر(1382)، کفائت در نکاح از نگاه مذاهب و فرق اسلامی، پژوهشنامه حکمت و فلسفه اسلامی، مجتمع آموزش عالی امام خمینی(ره)، شماره 5، صص 54-53

28. گرجی، ابوالقاسم(1384)، تاریخ فقه و فقهاء، چ6، تهران، انتشارات سمت،

29. محمّدی، ابوالحسن(1387)، مبانی استنباط حقوق اسلامی(اصول فقه)، چ30،

تهران، انتشارات دانشگاه تهران،

30. مطهری، مرتضی(1381)، نظام حقوق زن در اسلام، چ32، تهران، نشر صدرا،

31. ........................(بی­تا)، اخلاق جنسی در اسلام و جهان غرب، قم، دفتر انتشارات

اسلامی،

32. مظفر، محمّرضا(1386)، اصول فقه، چ3، ج1، قم، انتشارات دارالعلم،

33. مغنیه، محمّد جواد(1421)، الفقه علی المذاهب الخمسه، چ10، ج2، بیروت، دار

التبار الجدید،

34. منصور، جهانگیر(1395)، قوانین و مقررات مربوط به خانواده، چ32، تهران، نشر

دوران،

35. .........................(1384)، قانون اساسی- قانون مدنی، چ23، تهران، نشر دوران،

36. موسوی بجنوردی، محمّد، حسینی­نیک، عباس(1392)، مباحث حقوقی تحریر

الوسیله، چ2، تهران، انتشارات مجد،

37. موسوی خمینی، روح الله(بی­تا)، تحریرالوسیله،چ 4، ج3، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 38. هاشمی­نژاد، سمیّه و همکاران(1393)، همسان همسری از دیدگاه روانشناسی و مقایسه­ آن با مفهوم کُفویَّت در فقه، نشریه اسلام و سلامت دانشگاه علوم پزشکی بابل، دوره اوّل، شماره3، صص 53-52

1. شَقیق به معنای آنچه از میان دو نیم شده و برادر ابی و امّی آمده است(عمید، 1389: 703).

2. جمع عَصَبَه به معنای پدر و نزدیکان پدری. خویشاوندان ذکور از طرف پدر و مادر، یا پدر تنها، مانند خود پدر، و پسر، و برادر، و عمو، و عموزاده، و غیره را عصبه گویند(فیض، 1382: 351).

3. ولایتِ قاصر ولایتی است که شخص می­تواند تصدی عقد ازدواج خویش را به عهده بگیرد و این امر به اتفاق فقهای اسلامی در مورد مردِ بالغ و عاقل ثابت شده است و در مورد زن اختلافی است.

امّا ولایتِ متعدّی، ولایتی است که حقِّ تزویج غیر را به شخص تفویض می­کنند. فقهای اهل سنت ولایت متعدّی را دو نوع می­دانند: یکی ولایت جَبر که ولایتی است که به صاحب آن استقلال در انشاء عقد اعطاء می­شود و مولّی علیه هیج­گونه دخالتی در آن ندارد و دیگری ولایتی که در آن جبری نیست، که به صاحبان آن حقِّ تزویج مولّی علیه را بر مبنای اختیار و رغبت وی می­دهد، امّا در عقد نکاح استقلال رأی ندارد( کیفرخی، 1382: 54-53).

1. القید التوضیحی: هو القید الذی یدل علیه الکلام و إن لم یذکر کقوله سبحانه: (لا تکرهوا فتیاتکم عای البغاء إن اردن تحصنا/ نور ، 33)(سبحانی، 1381: 218)

2. القید الغالبی: هو القید الوارد مورد الغالب، و مع ذلک لا مدخلیه له فی الحکم، کقوله سبحانه: (و ربائکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن/ نساء، 22) فکونهن فی حجور الأزواج قید غالبی(همان).

1. والخبیثات للخبیثین، و الخبیثون للخبیثات و الطیّبات للطیبین، و الطیبون للطیبات ...

2. و لاتنکحوا المشرکات حتی یؤمن و لأمه مؤمنه خیرٌ من مشرکه و لو أعجبتکم و لا تنکحوا......

3. یا أیها الذین آمنوا ... فلا ترجعوهن إلی الکفار لا هُنّ حلٌّ لهم و لا یحلّون لهنَّ...

4. و لن یجعل اللّه للکافرین علی المؤمنین سبیلًا.

1. المصدرُ هو ما یدُّلُ حالهً أو حَدَثاً دونَ زمانٍ نحو «حُسن» و «تَسلیم» ، یُوجد نوعٌ من المَصدَرِ یُقال المصدرِ الصناعِی و هو عبارهٌ عن اسمٍ منسوبٍ مُلحقٍ بتاء التأنیث و لهُ معنیَ المصدر، و یشترطُ فیه أن لایذکر مَعه الموصوف لفظاً و لاتقدیراً (الشرتونی، 1389: 4، 61-55).

[11]. Sullivan